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如何委托律师,怎样委托律师？

深圳律师 — Tue, 22 Mar 2011 07:51:33 +0000

一、如何委托律师、怎样委托律师、委托律师注意事项

1、委托律师程序

当事人向律师讲明案件的具体情况，律师告知当事人需要准备哪些证据材料。

律师帮当事人分析案件的风险情况，确定律师费用。

然后签订委托代理协议、授权委托书。

2、什么时候委托律师才有效？

委托律师，任何时候都可以。

只要是在案件判决生效前就可以。

3、委托律师办离婚案件的程序？

《民事诉讼法》第62条规定：

离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭。

确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

如果是在法院诉讼离婚，除了特别情形，本人必须出庭。

协议离婚，也需双方同时到婚姻登记部门办理。

4、委托律师注意事项

5、如何找律师

6、如何聘请律师

二、委托律师离婚、委托律师费用、委托律师要多少钱

1、委托律师要先给钱吗？

一般情况是先支付律师费，后代理案件。

也可和律师商量，实行风险代理，按照胜诉率收费。

2、委托律师要多少钱？

律师收费原则上是具体协商确定，没有统一标准。

律师事务所确定收费通常会考虑受理法院的地点。

有无财产分割问题以及财产的多少，复杂程度等因素来综合确定。

不同地区、不同律师、不同案情、不要争议要点都会影响律师费用的多少。

3、深圳律师收费标准

4、深圳离婚律师费用

5、请律师要多少钱

6、预收办案费必须出具书面确认单据，并严格按约定用途合理使用。

7、因律师过错或其无正当理由要求终止委托关系的，或因委托人过错或其无正当理由要求终止委托关系的。

有关费用的退补和赔偿事宜依据《合同法》办理。

还“我”未婚之身

深圳律师 — Wed, 14 Jul 2010 21:47:11 +0000

一、什么是可撤销婚姻？

婚姻法第11条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。

二、可撤销婚姻的条件？

受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。

三、怎样撤销婚姻？

向法院起诉，委托律师通过打官司的途径来撤销婚姻。

四、撤销婚姻申请书？

可由律师代写。

五、撤销婚姻案例：

今年初，我接到一个女人的电话，电话里的声音怯怯的。她说，她姓王，是被老公逼着结婚的。登记结婚后，她以为闭着眼睛能把日子过下去，自己会慢慢地接受这个“老公”。可是快一年了，怎么也找不到婚姻的感觉，每日度日如年。她问我，她该怎么办？

她“老公”为了表示对她的“爱”，婚前送了一套房子给她，登记在她的名下。她正值青春年少，如果就这样一辈子过下去，她觉得不值。

我的第一建议是离婚。我说，如果你们离婚，在财产分割上你会有利，婚也不难离成。离婚后，你就自由了。

可是，她说，如果离婚，她岂不成了离异之人，她还能找到自己的幸福吗？

我想也是，在确认了她的具体结婚登记时间后，我说，你可以考虑起诉撤销婚姻。婚姻法第十一条规定，因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。现在不满一年，如果尽快起诉，一切还来得及。

王女士听了我的建议，委托我起诉到法院。在起诉前，我找到她老公张先生，调查核实了有关事实，取得了相应证据。在庭上，张先生也如实陈述了当时胁迫王女士结婚的情节。

法院经审理，判决撤销了王女士与张先生的婚姻。王女士恢复了未婚之身。（文中人物为化名）

协商解除合同，不用承担违约责任

深圳律师 — Wed, 14 Jul 2010 21:27:45 +0000

一、购销合同纠纷案例

2010年4月，我的办公室来了一男一女，来者之一是深圳某A纺织公司的总经理，两人拿着江门某法院的应诉通知，以及该法院查封A公司银行存款17万元的裁定书。

该公司于2009年6月与江门某B服装公司订立了一份纯棉布供应合同。后来，由于B公司变更技术要求，A公司提出解除合同，并退回了订金。想不到，事隔半年之后，却被B公司告上了法庭，索赔16万元。

通过分析，基于合同金额不足10万元，我首先作出了对方索赔数额过高的判断，认为有把握降低赔偿金额。经过进一步分析，我发现了更多问题，坚定了必胜的信心。接受委托后，我首先向法院申请将收受原告16万元赔款的C制衣厂追加为本案第三人，在庭审时提出了如下代理意见：

原被告双方签订的合同，名为《购销合同》，实为承揽合同。

2009年6月19日，原被告双方签订一份《购销合同》，合同第3条约定，以需方确认的样品布版为准，产品要达到国家纺织品A类的 GB.18401-2003标准。合同第9条约定，交货数量：在订单数的+/-5%以内收货。

实际履行中，原告向被告提供样品布版，被告选择自有的样品交原告确认品质，确认品质后，被告根据原告样版打色，将“色办”交原告确认后，才能开始生产大货。

根据《合同法》第251条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原被告双方签订的合同虽然名为购销合同，但其内容完全符合承揽合同的构成要件，双方实际履行过程也符合承揽合同的特征。

根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》法复（1996）16号，“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。”双方签订的《购销合同》，其性质为承揽合同。

二、经济合同纠纷案例

由于原告直至2009年7月16日才确认定制布匹的“色办”，原合同约定的交货日期已经失效，交货期从确定“色办”之日起顺延10-15日。

合同第3条约定：产品风格及组织成份以需方确认的样品布板为准。交货期分别为7月10日和7月25日。

合同履行过程中，双方以电邮的方式沟通。2009年6月29日，被告将布板样品寄出，6月30日，原告收到样布，被告于6月30日、7月2日、7月3日多次向原告紧催评语，并于7月3日告知原告，工厂按W-0013268的品质织坯布，于7月4日完成，7月5日可到厂，待批色后可生产大货，评语迟复会影响到交期。原告没有任何异议。

2009年7月8日，被告寄出Z73色卡，原告也在同一天收到，7月13日，被告就此色卡的评语催促对方，7月16日，福源公司再次催促对方回复评语，并告知对方W-OO-13268（130X82 40/2X40/2）此单工厂至少需要10-15天生产期，没有回复评语，工厂就无法生产，原交货期会受到影响，实际交货期需要顺延，具体日期为批色后的 10至15天。同日，原告回复评语，7月17日，双方通电，确认对色光源，被告再次告知原告交货期相应延迟，W-0013268（130X82 40/2X40/2）,确认后10-15天交货（即27/7-1/8）；W-0052284（108X56 16X12）确认后10天交货（即27/7）。原告对此没有任何异议。

《合同法》第259条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限。因此，被告与原告签订的“购销合同”的交货期限已经顺延至2009年8月1日。

三、承揽合同纠纷案例

被告已经按照合同约定织造坯布，准备染色材料，但原告突然提出货物需符合PEPE客人的要求，变更了合同。由于被告无法达到PEPE客人的要求，立即停止生产，向原告提出解除合同、退还订金。合同经双方协商一致后解除，订金也已经退回，不存在任何一方违约的问题。

原被告双方签订合同时，约定了W00-13268为“Z”斜，2009年7月3日，原告询问是否可以改做“S”，被告明确回复“不可以”。但是，2009 年7月20日，原告突然提出W00-13268其是“S”斜做面，面料染色须达到PEPE客人的要求。被告收到邮件后，回复无法达到PEPE要求，为防止损失扩大，提出取消订单的建议。7月21日，原告要求被告调整工艺，来达到PEPE客人的要求。由于被告无法达到该要求，所以提出解除合同，并退还定金。此后，原告又提出按原要求制作，但因停工过久，即使复工，也不可能按期交货。且原告称其客户是PEPE，按原要求生产面临极大风险，故被告仍然提出解除合同的请求。7月24日，原告同意解除合同，收回定金，被告已按原告的要求将定金退回。

原告变更合同，被告因无法按变更要求生产，因而提出解除合同，经双方协商，最终解除合同。被告没有违约事实，不需要承担违约责任。

四、经济纠纷案例分析

合同经协商一致解除。在协商过程中，原告从未提出有可能造成损失，也从未提及本案第三人。原告与第三人之间的合同履行、解除和协商赔偿不符合常理。原告放弃法定权利所造成的后果应自行承担。

1、原告在签订合同时没有将客户的情况告知被告，至2009年7月20日，才在邮件内提到PEPE客人，从未提到过本案第三人。从现有证据看，第三人与原告签订的合同，没有约定使用被告供应的布匹，看不出任何与被告的关联性。

2、原告没有提交按合同的约定向第三人支付订金的凭证。如果有支付，该订金是否已经退回，是在什么情况下退回的？是协商解除合同后退回的？还是因问题尚未处理而没有退回？无论如何，在原告与第三人达成的所谓《谅解协议书》内，没有提到订金，也没有说明损失依据，直接约定违约金16万元完全不符合常理。原告与第三人之间虚假协商的痕迹太过明显。

3、第三人没有任何证据证明自己受到近16万元的实际损失。依照合同法第114条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第29条，即使原告确实在与第三人的合同履行中存在违约行为，原告也完全可以要求法院按第三人受到的实际损失调低违约金的标准。原告放弃自己的抗辩权利，自愿支付违约金16万元。该损失是原告自己放弃法定权利后造成的，与被告无关。因此，原告与第三人签订的《谅解协议书》不能作为原告的损失依据。

4、原告向第三人支付的16万元，不是违约金，而是“货款”。原告要求被告赔偿自己支付给第三人的“货款”，不知法律依据何在？

原告的所谓损失，是原告放弃法定抗辩权利，向与原被告之间的合同并无关联的第三人支付高额违约金所致。即使被告存在违约行为，原告的所谓损失依据，也不足以支持其诉讼请求。

五、货款纠纷案例

综上所述，被告在履行与原告的合同过程中，不存在过错，更没有任何违约行为。由于原告提出变更合同，被告无法达到，双方协商一致解除合同、退回订金，原告无权要求被告赔偿损失。原告放弃法定权利，与第三人的《谅解协议书》，不能作为损失依据。原告向第三人支付的16万元是“货款”，该支付凭证也不能证明原告受到任何损失。请求贵院驳回原告的全部诉讼请求。

六、合同纠纷案例分析

法庭审理时，对合同性质的审理，花了近一小时的时间，查明了未按合同约定时间交货，是因为双方确定布样、色卡需要时间，致使交货期合理顺延的事实。虽然法庭以被告不具备生产能力为由，没有采纳我的这一意见，不同意变更合同性质，但我提出这一意见的目的，就是要让法庭查明交货期合理顺延的事实，为我的下一观点，即被告是在合理交货期内提出解除合同的协商请求，打好了基础。

如果不能实现上述目的，则被告提出解除合同时，已经过了合同约定的交货期限，被告已经违约。在违约状态下，即使原告同意解除合同，被告也应当承担违约责任。

法院最终采纳了我的主要代理意见，认为“合同是双方同意解除，原告没有损失，应予驳回全部诉讼请求。”官司完胜！

投标参与人的利益保护研究

深圳律师 — Thu, 06 May 2010 06:55:14 +0000

招标投标交易方式是目前国际上通行的货物、工程和服务采购方式。通过对招投标交易方式的细致分析，笔者认为，所有经营采购标的，以投标为目的，与招标人接洽过的法人、其他组织和自然人，是投标参与人。在招投标交易的不同阶段，投标参与人的范围并不相同。随着招标投标活动的进行，分别存在潜在投标人、投标人和中标人三种类型的投标参与人。为了规范招投标交易，我国颁布实施了《招标投标法》。由于该法对招投标交易各个阶段的法律属性、合同的成立时间，没有明确的法律规定，导致理论研究和实践中存在不同的认识。

笔者认为，虽然在《招标投标法》颁布施行后，招标文件的编制日益规范细致，更加近似于合同法上的要约，但通过对招标投标程序与合同法要约与承诺理论的对比分析，无论招标文件如何完善，招标投标交易本质上对于市场竞争的追求，仍然决定了招标文件不可能具有成为要约的实质要件（例如价格条款），招标仍然是要约邀请。通过对投标行为的分析，投标是要约。中标通知书发出后发生法律效力一项，学界并无争议。但对于中标通知书是不是合同法意义上的承诺？是否导致合同的成立？发出中标通知书后毁标的行为应当承担什么责任？学界的争议从未停息，法院的错判也并不鲜见。通过对中标通知书的深入分析，笔者认为中标通知书是合同法意义上的承诺。招标人发出中标通知书的行为，产生导致合同成立的法律效力。

笔者认为，投标参与人在招标阶段存在公平竞争利益或者信赖利益，在投标阶段存在信赖利益，中标人在中标通知书发出后存在期待利益。中标通知书发出前招标人对其违法行为承担缔约过失责任，发出后则是违约责任。缔约过失责任或违约责任的划分标志，是中标通知书的发出并且不存在中标无效的情形。由于《招标投标法》的行政程序法属性，该法对投标参与人利益的保护规定，非常原则，不具备操作性。且有些条款仅规定了招标人的义务，没有规定违反义务的民事责任。潜在投标人公平竞争利益的保护问题，也一向被学界和司法实践所忽略，没有可资借鉴的学说或判例。笔者认为，对于潜在投标人公平竞争利益的保护，社会效益要高于受损人的利益。受损人如果有充分的法律依据提起诉讼，无论成败如何，均能产生良好的社会效应，减少违法行为，促进社会的公平与正义。

笔者对比分析了有关国家招投标争议的解决机制和民事责任规定，结合案例，分析了我国现行条件下，投标参与人的公平竞争利益、信赖利益或期待利益受到侵害时，保护利益的法律依据和可行途径。通过分析，找出了不足之处，提出了统一归口受理招投标投诉的制度建议，以及制定违反《招标投标法》后的赔偿范围和最低赔偿标准的立法建议。《招标投标法实施条例》正在征求意见中，笔者认为实施条例仍然着力于通过行政措施保障招投标活动的公开、公平和公正，而没有采用赋予经营者法定权利的方式来加强监督。条例在民事责任方面的规定几乎毫无进步之处。对于投标参与人的利益保护研究，有着深远的社会和现实意义，本文在此抛砖引玉，尚望引起理论研究者的重视。如能通过理论研究的深入，促使最高人民法院就《招标投标法》的适用出台相应的司法解释，将极大地有利于审判标准的统一，保障招投标交易安全，保护投标参与人的合法利益。

深圳律所：广东蛇口律师事务所（中国首家律师事务所）
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专业领域：经济纠纷、房地产纠纷、特许经营
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案外人如何违约？

深圳律师 — Tue, 13 Apr 2010 19:43:29 +0000

近期办理一件二手房买卖合同纠纷案件，原告以案外人不予配合为由，指控我的委托人违约，要求委托人承担房款20%的违约金。法院一审判决，委托人没有违约，驳回原告的违约金请求。

买方高先生、卖方郑先生和中介公司签了一份二手房买卖合同。合同签订后，高先生按合同约定支付了定金和首期款，郑先生也做了公证委托和签了空白担保合同，配合中介公司办理赎楼手续。中介在为高先生办理贷款手续时，银行认为该业务涉嫌高贷，不同意贷款，过户手续未能正常办理。高先生也没有再向别的银行申请贷款，更没有向郑先生支付现金。

郑先生没想到的是，拖了四个月后，高先生把自己告上了法庭，其理由竟然是案外人郑小姐不予配合，致使担保公司不同意担保，无法赎楼。

但是，郑小姐不是合同当事人，根据合同的相对性原理，高先生无权要求郑小姐承担合同义务。原告也举证不了郑先生有何违约行为。经本律师剖析法理，法官采纳了我的意见，作出了如上判决。

我让你告

深圳律师 — Tue, 13 Apr 2010 19:38:01 +0000

有这么一个案子，挺有意思，写出来与大家共享。

2008年底，我接受委托，代理李女士起诉苟生离婚一案。由于其丈夫挖空心思想多占李女士的婚前财产，案子几经庭审，一审判决书长达28页。

一审判决后，苟生换了个代理律师，上诉到深圳市中院。

二审还是我代理李女士，法庭上，我对苟生的上诉理由一一驳斥，苟生气急败坏，出了法庭，向我寻衅。我开了一下午的庭，而且都在应付他的无理取闹，可谓憋了一肚子的气，借此机会，狠狠地问候了他一顿。

中院驳回上诉、维持原判。婚是离了，李女士也不想再去折腾。在苟生的哭闹要求下，把分给他的财产也交割清楚了。可是，财产到手，苟生再次换了一个律师，起诉到南山法院，要求分割五十几万元财产。

这次，我建议李女士反诉。既然苟生要告，那就都告。

一审判决下来了，苟生的起诉全被驳回，还得还给李女士十万元。算算苟生的诉讼费和保全费，花了13574元，律师费多少就不得而知了。看来，苟生要真正的哭一回了。

李女士说，我让你告！

定金罚则不以解除合同为前提

深圳律师 — Tue, 13 Apr 2010 01:04:34 +0000

笔者代理了一宗二手房屋买卖合同仲裁案件。卖方陈小姐与买方毛先生订立二手房买卖合同后，陈小姐反悔，不去办理公证手续。本律师受毛先生的委托，多次催告陈小姐履行合同。陈小姐先是以中介未将定金转付给自己为由抗辩，后又说租客主张优先购买权。经交涉无果，本律师代理毛先生，向深圳仲裁委员会提起了仲裁。

提起仲裁后，毛先生收到法院传票。原来是涉案房屋租客向法院起诉买卖双方，要求确认二手房买卖合同无效，但租客在起诉状内没有提出购买涉案房屋的请求。后因租客未交诉讼费，法院裁定按撤诉处理。

仲裁开庭时，陈小姐的代理律师认为，由于毛先生没有解除合同，所以无权要求双倍定金。陈小姐同意将房屋出售给毛先生，但因为房屋被查封，所以未能继续办理。陈小姐不办公证，但是可以自己办理手续。

本律师认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。

本案中，双方签订的《房产买卖合同》及其补充协议意思表示真实，依法成立，合法有效，双方均应按约履行。陈小姐怠于办理用于赎楼、过户的委托公证手续，进而影响到产权过户登记手续的办理，从而产生合同标的物所有权不能转移的后果，导致不动产物权的转让不发生效力，被申请人的行为不仅是违约，而且是致使合同目的不能实现的根本违约，因此，申请人可以主张适用定金罚则。

主张定金罚则是否要以解除相关合同为前提取决于双方对定金性质的约定，定金性质如为违约定金，则违约方承担定金责任后不能免除其继续履行的义务；定金性质如为解约定金，则当事人可以在抛弃定金或双倍返还定金以后解除合同，免除其继续履行合同的义务。

我国《合同法》第1 1 5条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。1 1 6条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。也就是说，我国合同法及担保法规定的定金在当事人没有特别约定的情况下，是指违约定金，是对债权的担保。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第1 1 7条规定“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同”。可见，我国法律是承认解约定金的存在和适用的。

根据本案《房产买卖合同》第十二条第一项，定金罚则的适用前提是存在一方违约的情况下，因此，本案涉及的定金属于违约定金。同时根据上述规定，主张适用定金罚则的只能是守约方。而解约定金只是当事人为了保留单方解除合同的权利而交付的定金，在交付定金以后，任何一方当事人都可以以丧失或双倍返还定金为代价解除合同。从合同有关可以主张适用定金罚则的当事人的规定来看，也可以认定本案涉及的定金属于违约定金。

综上，本案涉及的定金属于违约定金，申请入主张适用定金罚则无需以解除合同为前提。

此外，陈小姐没有任何证据证明采用了合同规定外的其它方式办理赎楼及过户手续，而且，陈小姐对于毛先生发来用于催告履约的《律师函》也没有给予任何回复，因此陈小姐的答辩理由不成立。

仲裁庭采纳了本律师的代理意见，裁决陈小姐双倍返还定金并承担律师费。如果陈小姐仍然不办理过户手续，毛先生将另案申请仲裁。

普通人，你能预测房价吗？

深圳律师 — Sat, 03 Apr 2010 20:41:34 +0000

曾经在一个案件中，有一个法官断言普通人不能预测房价的走势。对于这一观点，我给予了毫不留情的驳斥。难道，房价只有任志强这样的地产商，或者朗咸平这样的学者才能预测？真的有那么高深莫测吗？

不是，显然不是！虽说一套房子，动辑几十万、上百万，甚至近千万。看起来，好像这么大标的买卖合同，离普通人会很远。但恰恰相反的是，要是问大多数的人认认真真签订的第一份合同是什么，很多人会告诉你，是房屋买卖合同。

衣食住行，住排在第三位，可见住房对于芸芸众生的重要性。认识到这一点，就能够理解普通人对于房子、对于房价的关注，理解房价升降对于普通人的真正影响。

正是房价的升升降降，给我们这些购房大众带来了新的烦恼，也就引出了我们今天的话题。

房价波动，分为正常波动和非正常波动。历年来，除了有限的几次因政府出台提振房市或者遏制房价的政策，导致房价出现非正常波动以外，房价均随着市场需求有规律地波动，也就是正常波动。

对于正常波动，普通人通过耳濡目染，必要时咨询专业中介机构，都能对价格波动作出一个大致的预测。而对于非正常波动，只有掌握国家政策的“特殊人群”，才可能作出大致的预测。

在二手房交易市场，除了少部分人是因需要现金或者需要居住，出售或购买房屋以外，大多数交易房屋者，乃至大部分签订合同后主动违约者，都是基于对房价走势的预测，从而决定进出市场或者撕毁合同的。即使是需要现金或者需要居住的交易参加者，除非迫不得已，也不会在房价偏离预测价时交易房屋。简言之，在交易二手房时，不调查市场价格走势，不对房价正常波动进行预测的人，在二手房交易频繁的今天，不仅不是一个“普通人”，更不会是一个“正常人”！

因此，普通人，你也能预测房价！

诉讼清欠的最佳时机

深圳律师 — Sat, 03 Apr 2010 20:38:02 +0000

年关又到了！

每年的这个时候，都会接到很多的咨询电话。大多数人问到同一个问题：有一笔或者数笔货款收不回来，我该不该立即起诉？咨询的人很急，咨询完后却仍然犹豫不决。

从一九九六年接触清欠工作，直至作为一个专业律师执业至今。我非常理解他们的心情。中国人一向提倡和气生财，如果这些货款还有一线自动给付的希望，没有谁愿意选择起诉。

可是，改革开放在带来了经济繁荣的同时，老祖宗奉为圭臬的诚信，却日渐式微！诚实信用原则，本来是一个道德准则，却必须依赖于法律才能得到实施，甚至法律也对背信弃义的人无可奈何！

中国有一句古话：害人之心不可有，防人之心不可无。生意场上，你不能不讲诚信，但你却不能把你的生意寄托在生意伙伴的诚信上。无论你如何讲求诚信，你都难免遇到不讲诚信的人。面对失去诚信的人，我们该在什么时候拿起法律的武器，保护自己的合法权益、惩罚对方的背信弃义？

在探讨这个话题之前，我先给大家讲一个真实的案例：

2008年10月中旬，金融危机锋头正劲，但是，由于其危害后果的滞后效应，我还没有处理过直接与金融危机有关的案件。这个时候，布吉一家服装加工厂的张老板打电话给我。说是一个朋友介绍的，想让我帮着清收一笔欠款。

原来，布吉一家大型港资旅游产品公司，经常给这个服装厂下单，委托加工服装。多年来，公司很讲诚信，出货付款，从来没有什么问题。公司负责人、经办人也与服装厂老板私交不错。可是，08年7月以来，公司下单正常，收货也毫不含糊，就是不能及时付款。前两个月，张老板还想着这么大一个企业，欠几天也不会有事。最近听到一些风声，好像这家公司的港方股东，周转上遇到了困难。于是打来了咨询电话。

由于办理经济案件的原因，我一向对于经济形势的变化比较敏感。接到这个电话后，我下意识地认为，事情可能不仅仅是周转困难这么简单。在了解清楚情况后，我说明了事情的严重程度，力劝张老板立即起诉，并采取财产保全措施，查封这家公司的财产。

但是，电话打完后，张老板说考虑一下给我回话。隔了好久却没有接到电话，我以为张老板选择了别的律师，也就没有再去过问。

2008年12月4日下午，我再次接到张老板的电话。张老板在电话中告诉我，旅游公司以前的欠款不仅未付，这两个月下来，又欠了几笔，累计欠款近五十万元了。刚接到旅游公司员工的消息，总公司位于美国的公司在08年3月倒闭，位于香港的公司在10月已经倒闭，布吉的公司已经接到了股东的倒闭通知，老板躲在香港不过来了。请我立即过去帮着想办法。于是，我马上办理委托手续，立即起诉立案，申请财产保全。可是，12月份正是法院结案的高峰，对于新案件，法官即使想办也没有精力顾及。经多方努力，法院受理了案件，落实了承办法官。但是，就一天时间，公司厂房的房东，利用便利条件，安排村里的保安把住厂门，将厂里值钱的东西拉走了两卡车。闻风而来的供应商为了防止房东或公司再次转移财产，已经派人日夜守在厂门口。法院也顾不上要求担保，一纸封条把厂门封住了。

封住厂门后，法院组织了案件审理和财产拍卖，最后，张老板领到了15%的欠款，损失了四十多万元。

后悔之余，张老板这才想起来问我，如果早一点起诉，他是不是可以全部收回欠款？

答案是不言而喻的！

揭开迷雾，我是派遣员工吗？

深圳律师 — Sat, 03 Apr 2010 20:34:28 +0000

一则扑朔迷离的劳动争议案件手记

广东蛇口律师事务所黄华律师

案情回放：

蔡生于2002年9月8日入职海*（洋浦）冷藏储运有限公司（下称海南公司）。该公司注册地在海南，在深圳设有集装箱堆场。蔡生是在深圳被录用的，任堆高机司机。2003年1月1日，蔡生与海南公司签订了一份无固定期限劳动合同，一直在深圳堆场工作。

2007年9月28日，蔡生在工作场所看到一份张贴的深圳海*冷藏储运有限公司（下称深圳公司）的处理决定。该决定称，因储运部员工蔡生违规，予以辞退。

蔡生将处理决定揭下来，找海南公司的经理吴生理论，并要求上班，但吴生拒绝了蔡生的上班请求。

办案历程：

蔡生在无法上班后，来到律师事务所找到了我。

蔡生提供了如下材料：

1、海南公司与蔡生签订的无固定期限劳动合同一份；

2、深圳公司的处理决定一份；

3、深圳公司的工资证明一份；

另：蔡生回忆说，吴生曾要求员工签订一份与深圳市人才交流中心（下称人才中心）的劳动合同，不签合同不予安排上班，蔡生签字了，但没有拿到合同。

我接受委托后，主动与吴生联系协调，希望能够恢复蔡生的工作，但吴生没有正面回复。稍后不久，我接到了人才中心的电话。人才中心主动说蔡生是自己的员工，已派遣到深圳海*公司工作，但不能提供录用蔡生的依据，也不愿意提供劳动合同。

通过了解情况和对证据材料的分析，我初步认为，既然深圳海*出具了工资证明，证明员工蔡生的月工资收入是4000元，深圳海*又以员工名义辞退蔡生，则蔡生可能是深圳海*的员工。

另据调查，深圳海*于2006年10月27日设立，是海南海*的全资子公司。有可能是海南海*在成立深圳海*时，未经蔡生同意，将蔡生划给了深圳海*。鉴于本案属于劳动争议，主要举证责任在于用人单位，为稳妥起见，我在委托海南同行，取得海南海*的工商资料后，以海南海*和深圳海*为共同被诉人，向南山区劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁。

仲裁阶段，两位被诉人均出庭应诉。海南海*的代理人是其在深圳的员工吴生。两被诉人均否认与蔡生存在劳动关系，认为蔡生自2006年4月1日起是人才中心的员工，人才中心先把蔡生自2006年4月1日起派遣到海南海*，后又派遣到深圳海*，并提供了如下证据：

1、海南海*与人才中心的人才服务协议；

2、海南海*与人才中心的人才派遣协议；

3、人才中心向海南海*收费的通知；

4、海南海*向人才中心交费的单据；

5、深圳海*与人才中心的人才派遣协议；

6、人才中心向深圳海*收费的通知；

7、深圳海*向人才中心交费的单据；

8、人才中心与蔡生于2007年4月1日订立的合同

9、人才中心的证明。

仲裁委认定，深圳海*与蔡生存在劳动关系，裁决深圳海*自成立之日起支付加班费和补偿金至2007年9月28日，共计5万余元。认为蔡生对海南海*的仲裁请求超过仲裁时效，予以驳回。

裁决后，深圳海*不服，认为与蔡生不存在劳动关系，起诉至南山区人民法院。蔡生也不服，认为没有超过仲裁时效。

南山法院经过开庭后，追加人才中心为第三人，再次开庭。

庭审中，人才中心承认蔡生自2006年4月1日起由该公司派遣至海南海*，此后转派遣到深圳海*，但不能提供录用蔡生的证据，也不能提供2006年4月1 日起至2007年3月30日期间与蔡生的劳动合同；提供了2007年4月1日与蔡生的劳动合同，但不能说明合同签订的过程。人才中心提交的发放工资和交纳社保的证据，发放工资的单位是深圳市人才大市场服务有限公司（下称人才服务公司），交纳社保的也是这个公司。经查证，人才中心虽然是人才服务公司的股东，但人才中心是独立的事业法人，人才服务公司是独立的企业法人。人才中心没有提供委托人才服务公司发放工资和交纳社保的证据。蔡生主张与人才中心的合同无效，且没有实际履行，与人才中心不存在劳动关系。

南山法院经审理，判决确认蔡生在离职前与人才中心存在劳动关系，判决该中心自2007年4月1日起支付加班费和经济补偿金，总计2万余元。

判决后，蔡生不服，上诉至深圳中院。主要理由是：蔡生与海南海*的合同合法有效，双方未办理解除手续。海南海*与深圳海*在深圳没有明确划分，是两块牌子一套班子，深圳海*对蔡生的管理是越权管理，作出的处理决定是错误决定，海南海*认可深圳海*的处理决定，应视为海南海*非法辞退蔡生。在蔡生与海南海* 存在有效劳动合同的情况下，人才中心与蔡生的合同违反了深圳经济特区劳务工条例，是无效合同。因此，蔡生被辞退前与海南海*存在劳动关系，应当由海南海* 支付补偿金和加班费。深圳海*应当承担连带责任。

中院审理时，主要查明海南海*是否与蔡生办理了解除劳动合同的手续，是否通知过蔡生解除劳动关系。

庭后，中级法院认为蔡生上诉理由成立，裁判结果预计九万多元，动员双方调解。最后，双方达成调解协议，由海南海*、深圳海*共同支付给蔡生人民币八万元。

办案体会：

这个案件，不仅涉及海南海*和深圳海*，后来又搅进人才中心和人才服务公司。海南海*与人才中心一纸协议，蔡生在不知不觉中成了“派遣员工”。而《劳动合同法》生效前，我国对于派遣员工的法律规定少之又少。在这个时候，如何确立蔡生的真正劳动关系，是本案的关键所在。

由于主要证据在单位一方，律师接案时只能依据当事人提供的有限证据进行分析，而对于蔡生的陈述，也因为记忆不一定准确而不能完全相信。这个时候，海南海*、深圳海*与人才中心订立的协议，内容如何均不得而知。可以确定的是，蔡生签了与人才中心的合同，这份合同也因为蔡生没有持有，无法得知其内容。在这种情况下，确定被诉人成了关键的一步。蔡生入职海南海*，被深圳海*决定辞退，这两家单位作为被诉人是毫无疑义的。但是，人才中心呢？要不要把人才中心列为被诉人？如果不列，万一最终证据显示，蔡生确实是人才中心的员工，则被诉人主体错误，仲裁被驳回。再来告人才中心，又必然过了仲裁时效。如果把人才中心列为被诉人，就必然涉及到是否承认自己是“派遣员工”的问题。无法厘清法律关系。

在这种情况下，律师重点了解了蔡生与人才中心签订合同的过程，并反复确认蔡生是否到人才中必办理过入职手续等细节。据蔡生陈述，合同是海南海*的经理吴生逼着大家签的，不签的就得走人。蔡生也从未到人才中心办理过任何手续，也没有见过人才中心的任何员工，甚至人才中心在什么地方，大门朝哪开，通通一无所知。了解到这些情况后，律师作出的第一判断就是，这是虚假派遣。虽然在互联网上搜索不到任何与此案相似的情况，但在工作过程中，律师还是耳闻过用派遣来逃避责任的情况。既然可能是虚假派遣，就不应把人才中心列为被诉人。

由于查明了深圳海*是海南海*的全资子公司，深圳海*成立前后，蔡生在深圳的工作场所、管理关系均没有任何变化，工资证明和处理决定上也是深圳海*盖的章。因此，律师猜测可能是海南海*将蔡生的人事关系划转给了深圳海*。在此基础上，我以深圳海*被第一被诉人，要求该单位承担责任，以海南海*未经蔡生同意为由，列海南海*为第二被诉人，要求该单位承担连带责任。

但是，两被诉人抱着与人才中心的派遣协议，以为向人才中心付钱了，蔡生就自然成了人才中心的员工，坚决不承认与蔡生存在劳动关系。凭心而论，基于仲裁过程中双方的主张和证据，仲裁裁决蔡生与深圳海*存在劳动关系是正确的。

但是，一审时出现的情况就比较微妙。首次庭审，我认为最坏的结果也能维持仲裁裁决的结果。没想到，庭审一个多月后，法院通知我去领追加第三人的裁定书，把人才中心追加为第三人。由于我坚持蔡生与人才中心没有劳动关系，法院在作出判决前还特别释明，问蔡生是否放弃对人才中心的权利。由于考虑到风险性，蔡生不放弃一切有关权利。一审判决出来了，完全认同了两被告的说法，判决由人才中心承担责任。而且无视人才中心承认从2006年4月1日即录用蔡生的说法，仅依据人才中心与蔡生2007年4月1日签订的合同，认定蔡生与人才中心的劳动关系自2007年4月1日起。

通过仲裁和一审，涉案的海南海*、深圳海*和人才中心持有的证据均已经全部浮出水面，为代理律师理顺案情提供了极大的便利。

但是，此案关于蔡生与人才中心的合同效力问题，也只有深圳经济特区劳务工条例可以援引。因为劳动法只规定了违反法律、行政法规的劳动合同无效。而录用未与原先单位解除劳动关系的员工，并不违反行政法规。深圳经济特区劳务工条例将行政法规放宽为法规，这就明确包含了条例本身的有关规定。而该条例规定用人单位不得录用未与原单位解除劳动关系的员工。作为特区，我完全可以援引这一条例，主张蔡生与人才中心的合同无效。如果合同无效，再加上发放工资和交纳社保的是人才服务公司，不是人才中心，则人才中心与蔡生不存在劳动关系再不会有任何疑义。

由于仲裁和一审时，深圳海*均坚决否认曾经与蔡生建立过劳动关系，深圳海*也没有提供任何证据，能够证明与蔡生建立过劳动关系，这就为蔡生上诉时最终确认自己是海南海*的员工身份奠定了基础。也最终取得了胜利。