外国法的查明,公共秩序保留

一、识别、反致与转致

1、识别

涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

识别分割制:案件涉及两个或两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。

2、反致与转致

直接反致;

转致;

间接反致;

包含直接反致的转致。

二、外国法的查明

1、查明机构

人民法院、仲裁机构、行政机关;当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。

2、查明途径

由当事人提供;由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使馆提供;由中外法律专家提供。

3、查明不能

适用中国法律。

4、其他规定

若外国法应由当事人查明,当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。

人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认,若当事人有异议的,人民法院审查认定。

三、公共秩序保留

1、公共秩序,又称公共政策,指一国法律的基本原则和社会公共利益,不等于法律规定。

2、一国不能通过公共秩序保留排除自己加入或缔结的国际条约。

3、涉外民事关系法律适用法解释一第10条明确了在涉外法律关系中具有直接适用效力的强制性规定的范围。

有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:涉及劳动者权益保护的;涉及食品或公共卫生安全的;涉及环境安全的;涉及外汇管制等金融安全的;涉及反垄断、反倾销的;应当认定为强制性规定的其他情形。

四、法律规避

1、一方当事人制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

2、当涉外法律关系涉及上述涉外民事关系法律适用法解释一第10条规定的几种情形时,法院可以直接适用该强制性规定;若涉及中国其他强制性规定,法院只有在证明当事人具有法律规避事实的情况下,才能以该强制性强制性规定取代应适用的外国法律。

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